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2019年11月14日 20:23:16来源:宝宝计划下载编辑:乐宝彩票app

本罪与他罪的竞合。实践中,网络服务提供者拒不履行安全管理义务的行为,根据其具体情况还可能构成刑法规定的其他犯罪,如宣扬恐怖主义等。根据刑法规定,对网络服务提供者不履行网络安全管理义务,构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,即从一重罪定罪处罚。

到了宽阔的路面上,隔百步就有一位工人正猫腰横扫风雨打落的槐叶、银杏叶或者梧桐叶。这是他们的工作,他们不过敬业罢了,我却联想到蚕,联想到蜂,联想到蚂蚁搬家。在我看来,这样的季节,这样的风雨时刻,就应该让这样的落叶待着。成语说“一叶知秋”。千万片落叶聚集,也是一道风景,一种展示,一种大自然的行为艺术。凄厉的风雨里,落叶纷落、静默,给人多少回味、遐想?哪怕是凄美,总还是一种美吧?我就喜爱在这样的风雨里行走,欣赏着这样的落叶,甚至会驻足良久,向某片落叶行注目礼。正是这样的落叶,由春而夏,而秋,装扮了树,也美丽了树,并借助树,绘画了人间,也美化了人间。一片绿叶在树上长到黄落,是宿命的诠释,也是生命的证明。要知道自春而秋,历经了多少风吹、雨淋、日晒?即使早春时节,已有嫩叶离枝。盛夏是绿叶最旺盛的季节,却也有无数遭遇狂风暴雨而被撕碎、摧落。可以说,每一场暴风骤雨后,总有树叶逃不过落地的命运。

◇对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑罚适用应当充分考虑构成要件的全部事实、犯罪性质、犯罪情节以及社会危害程度。特别是对于单位犯罪的双罚条款,适用时更应谨慎。

仍要坚守,仍要淡泊,仍要放弃,仍要道法自然。道在日常应用中,还是脚踏实地自由自在些。

“拒不改正”的客观标准。“拒不改正”针对的只能是合法正当的责令改正命令。而非法定的机构、个人或者超出其监管范围的网络监管部门的责令改正措施,网络服务提供者没有义务遵守。所以,拒绝接受非法定机构或者超出管辖范围的监管部门提出的所谓“责令改正”的通知或指令,不属于本罪构成要件所要求的“拒不改正”。“责令改正”的形式合法性依据相关行政法规的程序要求判断,如果出现对“责令改正”的内容合法性判断上的分歧,应当由审判机关依据法律、法规的规定和相关刑法学理论进行评价。

陈萍◇认定网络服务提供者“拒不改正”,应当考虑网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求,采取相应改正措施的能力。“拒不改正”针对的只能是合法正当的责令改正命令,否则,网络服务提供者没有义务遵守。

本罪的刑罚适用。对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑罚适用应当充分考虑构成要件的全部事实、犯罪性质、犯罪情节以及社会危害程度。特别是对于单位犯罪的双罚条款,适用时更应谨慎。目前,关于网络空间管理的法律法规越来越完善,相应的网络服务企业的监管责任也越来越明确,本罪的行政前置化设定正是基于企业和政府合作治理的理念,紧密整合惩治与预防措施,在促进互联网行业发展的同时,完善信息网络空间的治理。

拒不履行信息网络安全管理义务罪司法适用的界限确立刑法修正案(九)将网络服务提供者的不作为正式纳入到了刑法领域进行规制,完善了网络安全的刑事治理体系。司法实践中,若要充分发挥刑事法网的威力,必须关注拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用疑难问题。

本罪的既未遂形态。对于本罪是否存在未遂形态,理论上有争议。笔者认为,本罪不存在未遂,只能成立既遂。本罪中客观要素中的“拒不改正”要求行为人主观上具有故意,成为网络服务提供者着手的标志。如果存在未遂犯,那么必须是没有发生上述规定的严重后果,但是,没有发生这些严重后果不成立本罪,遑论犯罪未遂。另外,即使网络服务提供者有不作为,如果没有“责令改正”的行政命令,就算发生严重后果,也不构成本罪。监管部门“责令改正”的通知与网络服务提供者实施改正措施确实会有一定的时间期限,但是这个期限仍然只能区分罪与非罪:网络服务提供者及时采取措施,则不成立犯罪;超出期限,网络服务提供者仍然拒不改正,则成立犯罪。

(作者单位:上海立信会计金融学院法学院,河南省郑州市管城回族区人民检察院,南京市秦淮区人民法院)暮秋偶思

本报记者 王晓峰 摄?■孔明早上在大明宫遗址上行走,执着伞,但觉伞顶上的滴答声愈来愈急而大。一夜雨淅沥,到天亮犹不停止。雨阻了晨练的老人,公园的路上一眼空寂,伞顶上的雨声平添了一种异常的安静。我不急,迈着舒缓的步子,且走,且看,有所思,无所思,真是惬意。步入了河边的曲径,未黄的柳叶落了一地。岁月不饶人,季节也不饶树的,这便是天地之道了。道无论大小,都有着自己的禀性与本色,有所坚持,有所放弃,否则便不是道,或者是伪道。世间行伪道,人受蛊惑而痴迷,岂不知求伪道如同水中捞月,守伪道不异于作茧自缚。可惜古往今来,孤芳自赏者众,从众而乐行,此人生之南辕北辙乎?

拒不履行信息网络安全管理义务罪中“拒不改正”的责任基础“拒不改正”是网络服务提供者构罪与否的判定标准,指网络服务提供者收到法定监管部门责令采取改正措施的通知、指令等而拒绝接受,并且不采取改正措施,继续维持其违反作为义务的不作为状态。

“责令改正”的实质内容。“责令改正”是一种行政命令,其内容则需要具体情况具体分析,网络服务提供者可能没有严格执行相关安全管理制度等等。相对应地,责令改正的内容主要包括要求采取临时性补救措施,比如,删除信息、关闭服务、责令停业整顿或者暂时关闭网站等。但是,依法行政原则要求:责令的内容需明确指出网络服务提供者的何种行为违反了何种法律、行政法规的规定;需明确网络服务提供者所采取改正措施达到何种效果、需明确改正措施的执行期限,否则无法判断网络服务提供者是否已经履行其义务。

“责令改正”法律定位与“拒不改正”责任基础

拒不履行信息网络安全管理义务罪中“责令改正”的法律定位拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体是网络服务提供者。根据刑法第286条之一的规定,网络服务提供者构成该罪必须符合三个要件:一是不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务;二是经监管部门责令改正而拒不改正;三是拒不改正的行为导致特定危害后果的发生。对于“监管部门责令采取改正措施”立法的合理性学界曾经有过争议,但是,从教义学角度来说,更需要探讨的是“责令改正”的构罪地位、形式要求和实质内容。

“责令改正”的限定作用。网络安全法第47条规定:“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、行政法规禁止发布或者传输信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,防止信息扩散,保存有关记录,并向有关主管部门报告。”可见,一定的义务筛选机制正好能够满足该要求,监管部门根据法定职责对网络服务提供者的义务进一步限制,因此,“监管部门责令改正”之规定是不作为犯罪中作为义务来源的组成部分。监管部门责令网络服务提供者实施改正措施,这种命令会具体化、个别化地为网络服务提供者设定网络安全管理义务,符合罪刑法定明确性的要求。此外,通过行政责令进而规定义务违反行为将会导致刑罚处罚的后果,亦是对网络服务者履行相关安全管理义务的反向激励,对提高其主动预防犯罪具有积极意义。

“拒不改正”的主观要素。“拒不改正”反映了网络服务提供者对危险结果积极追求或者放任的态度,因此不作为的心理要素只能是故意。因此,实践中,认定网络服务提供者是否“拒不改正”,应当考虑网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求,采取相应改正措施的能力。具体来说,作为能力的评定需以案发当时的技术水平为限,以经营相同或相似业务、营业规模相近的网络服务提供者的普遍技术水平为基准。对于确实因为资源、技术等条件限制,网络服务提供者没有或者一时难以达到监管部门要求的,不能认定为是本款规定的“拒不改正”。如果网络服务提供者面临“采取及时、充足的改正措施仍未能阻止危害结果的发生”或“即使采取技术措施也不能阻止结果发生”两种情形,应当认为无结果回避可能性。

忽然生出些惭愧来。有些日子了,总是心不宁静。告诫着自己放下,却总是生出些怅然若失的感觉。世道如此,人心如此,我不知道自己的坚持或者说坚守是对或者错。坚持就好么?放弃就好么?淡泊名利就好么?总有些眼面前摸得着的东西若隐若现,总有些心里边不由自主的想头似是而非。一切仿佛是幻觉、幻影,又仿佛伸手可及,唾手可得,心里分明有抗拒,却分明有些许的不安与不甘。或许应该继续修炼。人生不是该不该看开,而是必须看开。一些事努力就可能如愿以偿,一些事再努力也是一厢情愿。与其在浮想联翩中患得患失,毋宁在心安理得中我行我素。以悲悯情怀包容人事,则日红天边,月白云上,山高不碍白云飞,逍遥快哉!哈哈美哉!

“责令改正”的形式要求。根据网络安全法规定,国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依照本法和有关法律、行政法规的规定,在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作。“责令采取改正措施”应当是上述部门针对相关网络服务提供者在安全管理方面存在的问题依法提出的各项具体修正手段和防范要求。所有上述部门的任何责令改正命令都是拒不履行信息网络安全管理义务罪的义务来源,必须各自依照法律、行政法规的规定,在各自的领域内对网络服务提供者是否履行安全管理义务进行具体的监督管理,共同保障网络空间的秩序。

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